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viernes, 30 de diciembre de 2011

CUIDADO CON LA READMISIÓN IRREGULAR EN CASO DE DESPIDO PUEDE RESULTAR MUY CARA

Despúes de que un despido haya sido declarado improcedente, la empresa cuenta con 5 días para comunicar al Juzgado si desea readmitir al trabajador (recordemos que en caso de recurrir la sentencia, la empresa dispone de esos 5 días para anunciar su voluntad de recurrir en suplicación y 10 días desde que se le entregan los autos para formalizarlo). Pero aquí no queda la obligación de comunicación de la empresa, sino que ésta dispone de 10 días para comunicar al trabajador su reincorporación. Es imprescindible que se haga la comunicación al trabajador (de hecho, recomendamos que se realice simultáneamente, al Juzgado y al trabajador, acompañando copia de esta última al escrito dirigido al Juzgado).

La comunicación al trabajador ha de ser fehaciente y la empresa debe informar al trabajador que dispone de 3 días para incorporarse. Si el trabajador no se reincorpora, puesde considerarse un abandono del puesto de trabajo y por tanto ser causa de despido, descartando, eso sí, que esa falta de reincorporación no esté justificada (véase una baja por incapacidad temporal).

Cuando el trabajador se reincorpora, la empresa debe reponerle en las mismas condiciones laborales que tenía el trabajador antes de ser despedido y abonarle los salarios de tramitación dejados de percibir. Sin embargo, ambos incumplimientos tienen diferente tratamiento con diferentes efectos:

a) Si la empresa no abona los salarios de tramitación, la reincorporación del trabajador NO se considera irregular, sino que éste ostenta frente a la empresa un crédito cuyo pago puede reclamar a través de una demanda de reclamación de cantidad o, caso de otros incumplimientos por parte de la empresa, a través de una demanda de resolución de la relación laboral por incumplimiento grave y reiterado de la empresa.

b) Si la empresa no restituye al trabajador en las mismas condiciones de trabajo, SÍ se considera una readmisión irregular y el trabajador dispone de 3 meses para interponer el correspondiente INCIDENTE DE READMISIÓN IRREGULAR.

Por otro lado, NO siempre la empresa puede optar por readmitir al trabajador en su puesto de trabajo. Veamos algunos supuestos:

1) Cuando la empresa reconoce la improcedencia del despido depositando la indemnización en el Juzgado. En este caso, es clara e inequívoca la voluntad extintiva de la empresa de romper con el vínculo contractual laboral.

2) Cuando el puesto de trabajo afectado ha desaparecido. En este caso, si la empresa no puede reubicar en otro puesto al trabajador con mantenimiento de su nivel salarial, está abocada a optar por la indemnización.

3) Cuando el trabajador prestaba en exclusividad servicios para una tercera empresa (el caso de las subcontratistas). En este caso, al igual que el anterior, sólo cabe la indemnización al trabajador.

Es importante aclarar también que no tiene lugar una readmisión irregular, cuando, en caso de despido nulo, el trabajador es readmitido con la finalidad de subsanar un defecto formal y a continuación es nuevamente despedido.

¿Qué sucede si la readmisión es irregular?. En estos casos, el trabajador dispone de 20 días hábiles para formalizar un INCIDENTE de readmisión irregular. Las consecuencias del mismo son:

1) Queda extinguida la relación laboral.
2)  La empresa vendrá obligada al abono de la indemnización de 45 días por año computado desde la fecha del contrato hasta la fecha de notificación del Auto; es decir, que la fecha de efectos del despido no es la fecha del primer despido, sino la fecha en que se declara extinguida la relación laboral.
3) El abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación del Auto que declara extinguida la relación laboral.
4) El abono de una indemnización adicional de 15 días por año para resarcir los perjuicios ocasionados por la readmisión irregular.

Consecuentemente, el principal perjuicio para la empresa está en que el cómputo del tiempo de servicios es hasta la fecha del auto, tanto para el cálculo de la indemnización, cuanto para los Salarios dejados de percibir (TSJ Galicia 20/10/03, rec. 4347/03; TSJ Castilla la Mancha 31/10/06, rec. 842/06).

JURISPRUDENCIA DE INTERÉS: STS 02/11/89; TSJ Valencia 13/06/96; TSJ Granada 21/01/03; TSJ Aragón 13/09/99).

domingo, 16 de octubre de 2011

¿Puede el empresario controlar los ordenadores de sus trabajadores?

La respuesta es SÍ, pero con importantes matizaciones. Primero que todo, tengamos en consideración que subyace un conflicto entre dos derechos: el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18 CE) y el poder de dirección de la empresa (art. 20 ET). Sin embargo, se pueden conciliar ambos derechos para que la empresa pueda ejercer un derecho sobre los equipos informáticos puestos a disposición de sus trabajadores, sin tener que vulnerar su honor, intimidad o imagen.

La doctrina considera que el control y vigilancia del empresario en este sentido además de posible, es también necesaria para evitar los graves perjuicios que puede ocasionar a la empresa un uso indebido de los medios informáticos, atendiendo a los principios de necesidad, finalidad y transparencia. Pero... ¿cómo se hace sin vulnerar el artículo 18 de la Constitución Española?.

La clave la tenemos en una resolución de la Agencia de Protección de Datos y en una Sentencia del Tribunal Supremo (de 8 de marzo de 2011):

"El artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores habilita al empresario a controlar el correo electrónico que él otorga a los trabajadores para el desarrollo de sus funciones, pero siempre que PREVIAMENTE HAYA INFORMADO sobre dicho extremo y cumpla de ese modo con el deber de informar previsto en el artículo 5.1. de la LOPD".

"Resulta procedente un despido disciplinario como consecuencia de un uso indebido de los bienes de la empresa por parte de los trabajadores, siempre y cuando se hubiere INFORMADO AL TRABAJADOR DE LAS REGLAS E INSTRUCCIONES DE SU USO y, en su caso, del posible ejercicio de supervisión y control sobre los mismos".

Por lo tanto, el REQUISITO IMPRESCINDIBLE para que el empresario pueda ejercer un control legítimo sobre los equipos informáticos de los trabajadores es el de información: los trabajadores deben estar suficientemente informados sobre la existencia de dicho control, sobra las razones que lo motivan así como las horas en las que se realizará el control, los métodos y técnicas utilizadas. Por lo tanto, el control sobre los datos debe ser adecuado, pertinente y no excesivo.

CONSEJO: Para llevar a la práctica este control, resultará muy útil establecer en la empresa protocolos o códigos internos mediante los cuales se informa al trabajador de la existencia de mecanismos de supervisión y control y del alcance de los mismo.

(Sts NUM. 534/2011, de 10 de junio, rec. 1637/2010; Sts de 8 de marzo de 2011, rec. 1826/2010; Ats de 29 de marzo de 2011, rec. 3570/2010; Stsj La Rioja, num. 175/2011, de 23 mayo, rec. 217/2011; Stsj Valencia, num. 2665/2010, de 28 septiembre, rec. 2007/2010; Stsj Extremadura num. 132/2010, de 4 de marzo, rec. 27/2010)

El Supremo cambia su doctrina sobre la devolución del paro al cobrar los salarios de tramitación

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, mediante Sentencia de fecha 1 de febrero de 2011, ha cambiado su anterior doctrina (Sentencia de 22 de junio de 2009) por la que determinaba que era incompatible la percepción de una prestación por desempleo derivada de un despido y la percepción de los salarios de tramitación derivados del mismo hecho.

Es decir, cuando un trabajador quedaba en situación de desempleo y solicitaba la prestación (el paro), pero, con posterioridad, la empresa le abonaba los salarios de tramitación en virtud de la improcedencia del despido, estaba obligado a la devolución íntegra de la prestación por desempleo.

Sin embargo, esta doctrina ha cambiado. Ahora, el Supremo considera que sólo estaría obligado a devolver la prestación por desempleo que haya resultado coincidente en el tiempo de cobro de los salarios de tramitación, cuando la anterior doctrina obligaba a la devolución de la totalidad de la prestación por desempleo percibida hasta entonces.

miércoles, 12 de octubre de 2011

DESPUÉS DE UN ERE ¿CUANDO PUEDO PEDIR EL PARO?

La resolución de un Expediente de Regulación de Empleo viene a significar en definitiva una autorización administrativa para llevar a cabo la acción planteada por la empresa: la extinción o suspensión de los contratos (cabe también la reducción de jornada). Es frecuente que en la práctica se desconozca el momento o dies a quo a partir del cual los trabajadores afectados pueden hacer uso de la prestación por desempleo.

El artículo 22.5 del RD 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, establece que "los trabajadores afectados (por un ERE) deberán solicitar la prestación en la ofician de empleo correspondiente en el plazo de 15 días siguientes a la situación legal de desempleo o, en su caso, a la fecha de la notificación de la resolución de la autoridad laboral".

Este precepto parece crear más confusión aún pues del mismo se desprende que existen dos momentos diferentes para solicitar la prestación, siempre dentro de los 15 días, siendo éstos los siguientes a la situación legal de desempleo o los siguientes a la fecha de notificación de la resolución del ERE. Y alguién pensará ¿pero no es el mismo momento?, ¿no queda uno en situación de desempleo cuando se aprueba un ERE?.

Si acudimos al artículo 15 del RD 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo, nos dice que: "las resoluciones administrativas expresas recaídas en el procedimiente de ERE se presumen válidas y producirán EFECTOS DESDE LA FECHA EN QUE SE DICTEN, salvo que en ellas se disponga otra posterior".

Entonces, si nos acogemos a este último criterio, la respuesta parecería fácil; pero pensemos: ¿resulta lógico pensar que los efectos de un ERE empiezan desde el día en que se notifica la resolución administrativa?, ¿acaso la empresa no tiene derecho a organizarse para hacer uso de esta autorización de forma escalonada?. Imaginemos que una empresa ha solicitado un ERE de suspensión de los contratos durante 4 meses del 100% de su plantilla, que se dedica a la construcción y tiene trabajos en curso en el momento en que se le comunica la resolución del ERE. ¿cómo resolvería entonces este contratiempo?.

La respuesta la encontramos en la doctrina jurisprudencial:

Por un lado, el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (Palma), en Sentencias de fecha 16 de julio de 2004 (rec 269/2004) y 30 de julio de 2004 (rec. 334/2004), viene a aclarar que: el artículo 15 del RD 43/1996 (anteriormente citado) parece referirse a suspensiones o extinciones autorizadas por parte de la Administración sin acuerdo previo de las partes. En las sentencias referidas se afirma, siguiendo anteriores sentencias, que al limitarse la resolución administrativa a homologar el acuerdo ya suscrito, hay que estar a tal acuerdo y no a la fecha de la resolución administrativa.
Por lo tanto, cabe entender que la resolución del ERE será efectiva a la fecha de su notificación y, consecuentemente, entrarán los trabajadores en situación legal de desempleo para el caso de que aquel se resuelva sin acuerdo expreso entre las partes.

Con lo cual, aqui viene nuestro primer CONSEJO: en los acuerdos de ERE habrá que especificar con detalle la fecha de comienzo de la medida extintiva o suspensiva (al menos con la precisión que se pueda), debiendo detallar si es de forma escalonada o programada en función de las necesidades coyunturales de la empresa y la cualificación de su dotación de personal.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Pamplona) se pronuncia más abiertamente y aclara en sentencias de 15 de noviembre de 1999 (rec. 366/1999) y de 15 de septiembre de 2003 (rec. 232/2003), que la resolución administrativa que pone fin al expediente meramenta autoriza al empresario a que suspenda las relaciones implícitas en el mismo. Concretamente, dice que: "el hecho causante de desempleo, regulado por normas de derecho necesario, se fija en el día siguiente a que se produce el acto jurídico configurador de la situación legal de desempleo (art. 208 y 209 de la LGSS). La situación legal de desempleo surge desde que el empleador decide hacer uso de la autorización de suspender los contratos de trabajo".

Sobre este particular, deberíamos tener en consideración la Doctrina del Tribunal Constitucional sobre la libertad de empresa (STC 225/1993, de 8 de julio y STC 109/2003, de 5 de junio), en virtud de la cual se proclama que: "si la CE garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial, ello entraña en el marco de una economía de mercado, donde este derecho opera como garantía institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas, y por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado".

domingo, 2 de octubre de 2011

LA PRESTACIÓN POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO


La prestación por riesgo durante el embarazo protege el período de suspensión del contrato de trabajo o de cese de la actividad en los casos en que, debiendo la mujer trabajadora embarazada cambiar de puesto de trabajo compatible con su estado por influirle o afectarle negativamente su puesto o las condiciones del mismo a su salud o a la del feto, este cambio no resulte técnica y objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. El importe de la prestación es del 100% de la base reguladora y cubre tanto a las trabajadoras por cuenta ajena como a las trabajadoras por cuenta propia.
Para poder solicitar esta prestación, la trabajadora que crea encontrarse en la situación de riesgo durante el embarazo deberá presentar a la Mutua la siguiente documentación:
- Informe del Servicio Público de Salud, también puede aportar certificado de la matrona.
- Certificado empresarial en el que se especifique la imposibilidad de reubicación de la trabajadora rubricado o acompañado de un informe de la entidad que tenga asignada la vigilancia de la salud.
- (nuevo) Declaración empresarial detallando los riesgos junto a la evaluación del puesto de trabajo. Se ha actualizado este documento de manera que los riesgos referidos estén determinados en intensidad y frecuencia.

domingo, 17 de julio de 2011

LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN NO SIEMPRE LOS PAGA LA EMPRESA

Cuando una empresa es condenada por sentencia judicial a indemnizar a un trabajador con 45 días o a su readmisión y, en todo caso, a los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia -supuesto de un despido improcedente- la empresa tiene que hacer frente a un importante desembolso sólo en salarios de tramitación. Pues bien, existe un supuesto en el que la empresa puede pedir al Estado que éste se haga cargo de los salarios de tramitación en el supuesto de que éstos excedan de más de 60 días desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de notificación de la sentencia. Este supuesto viene regulado en el artículo 57 E.T., 116 y 188.2 L.P.L. y en el RD 924/1982.

Es decir, que de los salarios de tramitación que superen esos 60 días, la empresa podrá recuperarlos reclamándoselos al Estado.

¿Cómo se computan los 60 días?.
Son días HÁBILES, pero con matizaciones. No cuentan ni los periodos de aplazamiento o suspensión del procedimiento por estar las partes en vías de llegar a un acuerdo ni los plazos de subsanación; y sí cuenta el mes de agosto.

¿Qué naturaleza tienen estos salarios?.
Son de naturaleza indemnizatorio, por lo que se entiende que el salario a pagar será el salario diario más el prorrateo de las pagas extras.

¿Hay que cotizar por ellos?.
Los salarios de tramitación están sometidos a cotización y además a retención de IRPF.

¿En qué supuestos no procede?.
Básicamente, no procede el abono de estos salarios cuando el despido se cierra por acuerdo entre las partes y cuando el trabajador ha obtenido ya un empleo antes de que se dicte la sentencia. En este último caso, la empresa estará obligada a acreditar cuándo encontró empleo el trabajador y cuál es la retribución que obtiene. Esta carga de la prueba se suele realizar en la fase ejecutiva del despido o de su readmisión, contando la empresa con el auxilio judicial para oficiar a la TGSS y que ésta remita tales datos.

¿Es incompatible con otras prestaciones?.
Sí, el abono de los salarios de tramitación es incompatible con la prestación por Incapacidad Temporal y con la prestación por desempleo.

¿A quién puedo reclamar el exceso de los 60 días?.
A la Administración Estatal, en concreto a la Delegación del Gobierno de cada provincia, personalizado en la figura del FOGASA.

¿Cómo lo puedo reclamar?.
Primero que todo se solicita al Juzgado un Testimonio de ficheza de la sentencia con la concreción de las fechas y periodos excluidos del cómputo de los 60 días. Una vez nos expida el Sr. Secretario dicho Testimonio, presentamos ante la Administración una reclamación previa.

¿Qué plazo tengo para reclamar?.
Un año desde la firmeza de la Sentencia.

¿Cuánto puedo reclamar?.
Como decimos, se puede reclamar el exceso de los 60 días de los salarios de tramitación y, además, las cuotas a la Seguridad social de esos días (o solo las cuotas a la Seguridad Social en caso de que el trabajador esté en situación de incapacidad temporal).

¿Cuanto plazo tienen para contestar?.
La Administración debe contestar en el plazo de 30 días, en caso de que lo desestime, la empresa tiene 2 meses para acudir a la vía judicial.

En lo que a Salarios de Tramitación se refiere, recomendamos además la lectura de las siguientes SENTENCIAS:
-STS 12/05/2008 se hace eco de la Doctrina de la Sentencia 689/2007, de 22 de enero, relativo a que el pago de la indemnización paraliza los salarios de tramitación; recomendando que el pago se haga en metálico y no por transferencia porque de esta manera el trabajador no tiene opción a rechazarlo.
-STS 27/10/2009 la paralización de los salarios de tramitación tiene lugar cuando se deposita en el Juzgado la indemnización y se comunica este hecho al trabajador, ambas cosas, en el plazo de 48 horas después del despido.
-STS 23/07/2009 trata de los salarios de tramitación en los contratos temporales.

miércoles, 1 de junio de 2011

LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS

Cada vez es más común que las empresas opten por sancionar a sus trabajadores cuando éstos comenten una falta o infracción, en lugar de despedirlos directamente, ante el temor de que dicho despido sea declarado improcedente, dada la permisividad judicial que sobre estos asuntos existe en la práctica forense.  El poder de dirección y organización de las empresas les faculta para sancionar a sus trabajadores en caso de que éstos comentan una falta o infracción, en especial si está relacionada con los riesgos laborales, puesto que en caso de que no actúe la empresa, la legislación vigente le trasladaría a ella la carga de la culpa por dicha infracción.  Sin embargo, el espectro de faltas o infracciones en el ámbito laboral es mucho más amplio y no se circunscribe sólo a lo mencionado anteriormente. He aquí la primera precaución que deben tomar las empresas a la hora de sancionar: no incurrir en arbitrariedad.

La capacidad sancionadora de la empresa está limitada por dos principios de nuestro ordenamiento jurídico (aparte de la tutela judicial): el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad. Con el primero queremos referirnos a que la sanción debe estar prevista en el ordenamiento jurídico, ya sea en el Convenio Colectivo del sector en cuestión, ya sea en el Estatuto de los Trabajadores, en su defecto, o bien en las normas internas que la empresa haya implantado para regular el régimen disciplinario de su organización. En definitiva, la falta o infracción debe estar contemplada en alguna norma, aunque sea una norma interna de la empresa (siempre y cuando ésta no vaya en contra del propio ordenamiento jurídico). ¿Cuantas empresas tienen implantadas un régimen disciplinario, un manual interno o unas reglas internas de comportamiento y actuación?. ¿Por qué no lo hacen?.

Sería de gran utilidad que las empresas personalizaran su régimen disciplinario, ya que la remisión a la norma no siempre es suficiente, pues en ocasiones es demasiado genérica; por tanto, las empresas deberían tomar la costumbre de implantar y divulgar un régimen interno disciplinario (obviamente siempre contando con el asesoramiento de profesionales) para que llegado el caso de una falta o infracción, ésta ésté claramente determinada y calificada, sin dar margen a la interpretación. Sin embargo, el principio de legalidad significa también cumplir con el procedimiento previsto para imponer una sanción. Es decir, si en el Convenio Colectivo de aplicación viene reflejada la necesidad de dar traslado al representante de los trabajadores o bien de dar traslado al trabajador afectado para que éste formule sus descargos, sometiendo el procedimiento sancionador a un principio de contradicción, estos preceptos son de obligado cumplimiento y en caso de que la empresa los omitiera, no se estaría respetando el principio de legalidad, aparte del defecto de forma en que incurriría la empresa.

Si anteriormente dábamos como consejo o pauta que las empresas implanten su propio régimen disciplinario interno, también debemos recomendar que en caso de que estemos ante una infracción grave o muy grave, le demos la "oportunidad" al trabajador para que formule sus alegaciones antes de que la empresa tome una decisión sobre su sanción. Esta práctica puede reportar una serie de beneficios. Primero: se crea en la empresa la costumbre de dejar evidencias o registros de lo sucedido y -lo que es más importante- se le hace al trabajador afectado partícipe de dichos acontecimientos, pudiendo éste dar su versión de los hechos, de la que -para bien o para mal- va a quedar vinculado, sin opción a que luego cambie o añada más consideraciones (esto, a la vez, le reporta a la empresa cierta seguridad a la hora de una posible demanda sabiendo de antemano qué va a alegar el trabajador); segundo, se evita que el trabajador pueda alegar en su escrito de impugnación, una vez comunicada la sanción definitiva, que se le ha causado indefensión; y tercero, una vez que la empresa conoce los argumentos o excusas del trabajador, puede redactar una carta de sanción completa en la que no sólo se limite a narrar los hechos y a calificarlos, sino a desacreditar los motivos alegados por el trabajador. Por otro lado, si llegado el caso de que el trabajador se negara a realizar descargos, esta negativa también jugaría a favor de la empresa, pues en la propia carta de sanción haría mención a que se le ha dado la oportunidad de "defenderse" y él mismo lo ha declinado.

En cuanto al principio de proporcionalidad, implica que la graduación de la sanción sea coherente con la gravedad de la infracción y no se incurra en desproporción aplicando los tramos superiores que la norma prevea como sanción, dado que en muchas ocasiones se refiere a un umbral mínimo y máximo. En este sentido, la reincidencia y la repercusión económica o social que puede producir la falta o infracción del trabajador, son los elementos más idóneos para justificar una graduación dentro del umbral máximo. En todo caso, estos "agravantes" debemos acreditarlos a la hora de un procedimiento judicial (hay que tenerlo en cuenta), pero también mencionarlo detalladamente en la propia carta de sanción: por ejemplo, si nos referimos a la reincidencia, deberemos especificar la fecha de anteriores sanciones o, por ejemplo, si hablamos de que a la empresa le ha ocasionado cuantiosos daños, debemos cuantificar qué daños son o al menos especificar la manera en que se van a cuantificar (es decir, que sean cuantificables).

Por último, queremos recordar que las cartas de la empresa hacia el trabajador, ya sean de despido o de sanción, constituyen la demanda de la empresa frente al trabajador, desde el punto de vista técnico y procesal. Esto significa que cualquier carta debe contener una referencia clara a la norma que se ha infringido y una relación minuciosa de los hechos, haciendo referencia a los testigos con nombres y apellidos, a las fechas con exactitud, etc. y no incurrir en vagadades o imprecisiones que en cualquier caso redundan en perjuicio de la empresa como defecto de forma no subsanable.